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制度之完善，首先，需要对制度属性等基本问题作出准确判断，这项判断既应当与整体的法体系保持融贯，也应当该与实践经验保持融贯，其次，才体现为在此基础上对制度细节的精雕细琢，而对基本问题的反思以及对制度细节的完善机会，常常来自于人大制度实践中暴露出的问题的叩问。

[75]但无论在英国还是美国，法治主义均具有优先性，法律之治恰恰是现代共和政体的核心原则，至于有关现代共和制的其他原则，诸如分权制衡原则、混合治理原则、主权分割原则等，都是基于法律之治这个原则之上的，没有法律之治，就没有现代共和政体，甚至就没有现代政制，而只是古典政制或中世纪政制。有意思的是，同商议性民主相联系的规范性的很大部分，现在落实到了意见形成的边缘结构上了。

西方的民族-国家是新的历史观的象征，欧洲史观的普遍性外观在很大程度上是借助于民族-国家的历史作用而建立起来的，它预示着东方帝国的现代转型只有被纳入民族-国家的历史框架中才可能具有合法性和正当性。柏拉图、亚里士多德、色诺芬以及阿里斯托芬等古希腊精英思想家们当年即有深刻的意识，他们虽然肯定雅典的民主性质，承认平民参与城邦国家权力的作用，认为民主符合民众的心意，抵御了贵族阶层的专权，特别是防范了寡头和僭主的专制。即便如此，天道或者道术自汉代以降始终就是中国知识分子（尤其是儒者）不灭的理想。闹不好历史仍会进入恶性循环，最终导致的仍然是终古的庄严毁灭，然后重新来过。究其实，共和主义才能真正回应并可望解决当下的社会主义中国问题（除了我们的国号叫共和国之外，共和主义的制度设计也更符合我们的制度现实，同时共和主义在西方自由主义世界也正在回潮）：热爱自己的国家不是一种自然的情感，而是一种必须由立法或更确切地说由理想的政府以及公民对于公共事务的参与所激发出来的热情，所以爱共和国就是爱保障全体公民平等与自由权限的政治体制，乃至生活方式。

也就是说，我们重新建立天道绝对的知识范式，显然必须在全新的社会基础上形成正当性赋予力量，而且不能继续采取传统儒家或道家的倒退的历史哲学，也即必须朝前看而不是继续往后看，传统中国的哲学思想就可能被有效地激活并改造。基于奥地利经济学派的研究背景，姚中秋对国民经济的理解更进一层。这样的司法传统体现了中国特有的重情理、敦伦常，对相邻的东方国家极有影响。

对于纠正地方上的冤假错案，纠弹贪赃枉法的官吏，起到了一定的作用。父祖子孙，非应随之人，而愿随者听之，顺其就养之情也。宋时司法中提倡法理情三者的统一，因而重视调解，称为和对。综括上述，可见中国古代历朝统治者对于司法的重视。

[14]《秋谳辑要》记载从乾隆朝到光绪朝皇帝对秋审的批示，有的多至千余言，非常具体。古代司法文明以深厚而又优秀的法文化为基础，也反映了中华民族历来求实务实、厚德亲伦、和谐和睦的民族精神，对现今完善社会主义法制和改革、改善司法制度有借鉴意义。

律疏经皇帝批准，于永徽四年（653年）颁行天下。又以刑部员外郎、御史、大理寺官为之，以决疑狱，谓之三司使。例如，洪武八年正月，山阳县民其父有罪当杖，请以身代之。此为寻常流徙之人言也。

一夫在囚，举室荒业，囹圄之苦，度日如岁，其可淹久乎。现代司法中所应用的测谎仪器，也不外乎是用现代的科学仪器侦测犯罪者的心理反应而已。孔子的仁学不仅是具有特殊历史意义的人本哲学，也为理政、司法、治世提供了人道主义的基本原则。清朝为了在广大疆域内统一适用法律，提高司法效果，同时也为了满足官吏讲读律令的需要，提倡官私注律，一时律学家倍出，律学著作也层出叠现。

《唐律疏议·名例》中规定：诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。[13]直到晚晴修订刑律才明确取消了类推。

对于司法起着指南作用的是律例文义注释，以王明德所著《读律配觿》为代表，例如他在开篇解释律分八字之义——以、准、皆、各、其、及、即、若的以字时说：‘以者，非真犯也。（犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者，不用此律。

汉朝由秦时的官方注律转为私家注律，由于汉律条文粗疏，为注释律学提供了较大的空间。【注释】 [1]马克思恩格斯全集：第2卷[M]．北京：人民出版社，1957． [2]论语·子路[G]． [3]汉书·宣帝纪[C]．北京：中华书局，1962． [4][唐]吴兢．贞观政要·卷5·公平[G]．上海：上海古籍出版社，1978． [5][宋]李焘．续资治通鉴长编[G]．北京：中华书局，1992． [6][宋]真德秀．谭州谕同官咨目[C]//[宋]真德秀．西山文集：卷40． [7]明史·刑法志[C]．北京：中华书局，1974． [8]明史·成祖纪[C]．北京：中华书局，1974． [9]尚书·酒诰[C]． [10]尚书·泰誓[C]． [11]孝经·圣治[C]． [12][唐]吴兢．贞观政要·卷8·刑法[G]．上海：上海古籍出版社，1978． [13]唐律疏议[M]．刘俊文，点校．北京：法律出版社，1999． [14]钦定台规·卷14·六科分掌[O]． [15]清史稿·刑法志[C]．北京：中华书局，1977． [16]大清律例通考·卷首·世宗宪皇帝上谕[C]． [17]周礼·秋官[C]． [18]礼记·曲礼上[C]． [19]礼记·礼运[C]． [20]中庸[C]． [21]尚书·立政[C]． [22]尚书·吕刑[C]． [23]荀子[O]． [24]墨子·尚同[C]． [25]盐铁论·周秦[C]． [26]汉书·董仲舒传[C]．北京：中华书局，1962． [27]汉书·张释之传[C]．北京：中华书局，1962． [28]三国志·诸葛亮传[C]．北京：中华书局，1999． [29]慎子[O]． [30]旧唐书·戴胄传[C]．北京：中华书局，1975． [31]汉书[C]．北京：中华书局，1962． [32]后汉书·桓谭传[C]．北京：中华书局，1965． [33]晋书·刑法志[C]．北京：中华书局，1974． [34]周书·宣帝纪[C]．北京：中华书局，1971． [35]隋书·刑法志[C]．北京：中华书局，1973． [36]管子[O]． [37][宋]胡石壁．随母嫁之子图谋亲子之业[G]//名公书判清明集．北京：中华书局，2002． [38][宋]范西塘．因奸射射[G]//名公书判清明集．北京：中华书局，2002． [39]明太祖宝训·卷2·厚风俗[C]． [40]汉书·循吏传[C]．北京：中华书局，1962． [41]吴炽昌．续客商前话：卷三[O]． [42]周礼注疏[C]．北京：北京大学出版社，1999． [43]北史·卷80·李惠传[C]．北京：中华书局，1974． [44]魏书·刑罚志[C]．北京：中华书局，1974． [45][唐]李林甫，等．唐六典·卷6·刑部尚书[G]．陈仲夫，点校．北京：中华书局，1992． [46]折狱龟鉴·卷5·荀攸[G]． [47]折狱龟鉴·卷5·孙长卿[G]． [48][奥]阿尔弗雷德·阿德勒．儿童的人格教育[M]．彭正梅，彭莉莉，译．上海：上海人民出版社，2011． [49]周易·乾卦[C]． [50]礼记·月令[C]． [51]后汉书·五行志[C]．北京：中华书局，1965． [52][日]仁井田陞．唐令拾遗[M]．栗劲，霍存福，译．长春：长春出版社，1989． [53]宋刑统[M]．薛梅卿，点校．北京：法律出版社，1999． [54]大元通制条格[M]．郭成伟，点校．北京：法律出版社，1999． [55]大清律例[M]．田涛，郑秦，点校．北京：法律出版社，1999． [56][唐]刘禹锡．刘禹锡文集：卷12·天论[C]//四部丛刊初编． [57]旧唐书·刑法志[C]．北京：中华书局，1975． [58]全唐文·卷136·进律疏议表[C]． [59][清]王明德．读律配觿[M]．何勤华，等，点校．北京：法律出版社，2001． [60][清]沈之奇，注．大清律辑注[M]．怀效锋，李俊，点校．北京：法律出版社，2000． [61]唐会要·卷78[C]．上海：上海古籍出版社，2006． [62][唐]李林甫，等．唐六典·卷13·御史台[G]．陈仲夫，点校．北京：中华书局，1992． [63]唐会要·卷60·御史台上[G]．上海：上海古籍出版社，2006． [64]新唐书·卷116·韦思谦传[C]．北京：中华书局，1975． [65]唐会要·卷62·御史台下[G]．上海：上海古籍出版社，2006． [66]唐大诏令集·卷82·政事·刑法·申理冤屈制[G]．北京：中华书局，2008． [67][明]叶子奇．草木子[M]．北京：中华书局，1959． [68]元典章·卷5·台纲一[G]． [69]明史[C]．北京：中华书局，1974． [70]大明律[M]．怀效锋，点校．北京：法律出版社，1999． 进入 张晋藩 的专栏 进入专题： 司法文明 法制文明 法文化 。但在唐代仍允许类推适用，唐律规定：诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻。[48]33－34 以五声听狱讼是司法官断案初期的一种方法，仅据此还不足以剖白案情，简单地凭察言观色断案有时也会造成司法官的主观臆断。西周初期，在摒弃商朝神断法的基础上，经过对司法经验的认真总结，形成了五听的审判方法。[57]说明它对司法所起的重要指南作用。

春秋时期发生的争霸战争中，凸显了人的作用。（二）公平与引律断罪是中国古代司法文明的亮点 公平是司法文明的价值取向，引律断罪是保证司法公平的制度和司法官的责任，二者的结合凸显了古代司法文明的特质。

司法监察，一是通过三司推事、九卿会审等制度进行司法监察。?以五声听狱讼其影响甚为深广。

[34] 隋初，诸曹决事，皆令具写律文断之[35]是罪刑法定的发展。因此，考察中国古代的司法文明，要与法制文明、政治文明、法文化等联系在一起，综合分析其内在的一致性与相互的关联性，从而揭示中国古代司法文明发展的规律性。

（六）以注释律学指引司法实践 注释律学体现了法文化对司法的支持，使得司法具有理性的色彩。除此之外，司法文明又是奠基在法文化的基础之上的，法文化是司法文明的源头活水，没有法文化基础的司法文明是苍白的，缺乏规范的依据。孔子所提倡的必也使无讼乎，对于官民都有长久的影响。监察官对于维持国家的纲纪，整肃官僚队伍，加强兵刑钱谷等各方面的政务，都起了积极作用。

古人所说，以史为鉴可知兴替，道出了历史学生命力之所在。正因为如此，历代开明的统治者、政治家、思想家都极为重视司法且多有论述。

夏商时期，一度出现的神断法很早便丧失了存在的价值，至于近代西方世界的宗教法庭在中国是不存在的，这也充分说明了中国古代司法文明的文明特质。其中若有谋反、逆叛等项，其亲属家口，在常赦不原之数，即会赦犹流之人，自不在前项听还之律。

[38]448 明太祖朱元璋是以厉行法制著称的，有时也针对特定案件屈法原情。[21]所谓列用中罚，一者执行宽猛合一之法。

法文化 中国古代司法文明是法制文明的重要组成部分，它的发展是与法制文明同步进行的。唐令规定：诉田宅婚姻债负，起十月一日，至三月三十日检校，以外不合。即为人请者，与自请同。或从重出轻，依所减之罪科断，从死出至徒、流，从徒、流出至笞、杖，各同出全罪之法。

其二，对社会弱势群体实行恤刑。唐高宗时，为了发挥司法监察的作用，建立三司推事制度。

所谓顺天行罚，就是指司法活动合于天象，顺乎时令，并与阴阳相对应。古代司法文明表现为：以人为本是中国古代司法的重心，由此而形成了明德慎罚的司法原则。

《唐律疏议·断狱》立春后不决死刑规定：诸立春以后、秋分以前决死刑者，徒一年。从社会发展的角度看，法制的形成是人类社会由野蛮进入文明的重要标志。